O nexo causal na imputação de responsabilidade civil da Johnson & Johnson pela contaminação de amianto no talco para bebês
Thaís G. Pascoaloto Venturi
segunda-feira, 10 de outubro de 2022

Introdução

Em maio de 2021 analisamos, nesta coluna, de que forma a Suprema Corte norte-americana vem exercendo uma destacada função moderadora, mediante critérios de ponderação a respeito da proporcionalidade e da razoabilidade da fixação dos compensatory damages e dos punitive damages em ações de responsabilidade civil, sob as luzes da Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.1

Dentre os casos abordados, citamos as demandas indenizatórias propostas contra a empresa Johnson & Johnson pela comercialização de seu tradicional talco para bebês, cuja contaminação por asbesto pretensamente teria causado a incidência de câncer de ovário em milhares de mulheres usuárias do produto ao longo do país.

Recentemente, mais precisamente em agosto do corrente ano, a empresa Johnson & Johnson anunciou a descontinuidade da produção do talco para bebês, comercializado por aproximadamente 130 anos e que sempre foi um dos carros-chefes da marca. A venda do produto já tinha sido interrompida nos EUA e no Canadá, desde 2020.

Retomamos agora a análise desse interessante caso, sob perspectiva diversa, explorando especificamente os debates a respeito das possíveis concausas relacionadas ao nexo de causalidade, que culminaram na condenação da empresa ao pagamento de bilhões de dólares e ao encerramento da fabricação e comercialização do produto no mundo inteiro.

Johnson & Johnson e o amianto nos EUA

A Johnson & Johnson, empresa americana fundada em 1886 em Nova Jersey, atua na produção de farmacêuticos, utensílios médico-hospitalares e, por meio de sua subsidiária de cosméticos e produtos de higiene pessoal2, comercializava há várias décadas um talco para bebê – nos EUA vendido com o rótulo de Johnson’s Baby Powder3.

Ocorre que o referido produto vem sendo alvo de inúmeras ações judiciais nos EUA, relacionadas ao possível desenvolvimento de câncer ovariano nas demandantes, pelo consumo do talco que conteria em sua composição a substância amianto (altamente cancerígena).

Os primeiros estudos que sugeriram a possibilidade de que algumas amostras de talcos cosméticos pudessem estar contaminadas por partículas de amianto datam de meados dos anos 1970, a partir da pesquisa conduzida pelos Drs. Arthur M. Langer e Arthur N. ROHL4. A contaminação poderia resultar, sobretudo, da proximidade de depósitos naturais de amianto com a rocha de onde se extrai o pó para o talco cosmético.

O amianto, também conhecido como asbesto, é uma fibra mineral e tem propriedades comprovadamente tóxicas5. Ele está relacionado ao desenvolvimento de alguns tipos de câncer e doenças pulmonares crônicas, atingindo principalmente pessoas que inalam as partículas fibrosas do minério por longos períodos, como trabalhadores que atuam diretamente na exploração do minério. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), não há níveis seguros para a exposição ao amianto6 e, até julho de 2019, um total de 67 países (incluindo a União Europeia) haviam banido completamente o seu uso7.

Os Estados Unidos nunca proibiram integralmente o uso e a exploração do amianto8, apesar de ter havido fortes restrições legislativas entre os anos de 1972 e 19899. Na esfera judiciária americana, as ações cíveis e trabalhistas relacionadas à substância envolveram, até 2017, mais de 700 mil requerentes e cerca de oito mil réus10. Um relatório da seguradora Lloyd’s, em parceria com a Universidade Oxford, estima que o custo total dos litígios relacionados ao amianto, somente nos EUA, pode ultrapassar a marca de US$ 275 bilhões11.

Gail L. Ingham et al. v. Johnson & Johnson e JJCI (Johnson & Johnson and Consumer Inc.)

O processo

Na avalanche de ações propostas contra a empresa J&J e sua subsidiária JJCI, destaca-se o caso da ação reparatória (Gail L. Ingham et al. v. Johnson & Johnson e JJCI), proposta na cidade de Saint Louis (Missouri), por um litisconsórcio de 22 mulheres (algumas delas conjuntamente com seus maridos e outras representadas pelo espólio), oriundas de 12 Estados diferentes. Todas essas mulheres foram diagnosticadas com câncer no ovário, alegando terem adoecido pelo uso do talco cosmético da Johnson & Johnson, ainda que em idades, momentos e intensidades diferentes.

A controvérsia envolveu, primeiramente, questões de ordem processual a respeito da competência jurisdicional e sobre a formação do litisconsórcio ativo no processo levado a julgamento.

A respeito da competência jurisdicional para o julgamento do processo, a J&J alegou que 17 das 22 requerentes não residiam no Estado de Missouri, e, portanto, um único julgamento envolvendo todas as demandantes, inclusive de outros Estados, violaria o due process. A linha argumentativa, nesse sentido, foi de que as vítimas não sofreram os danos alegados dentro dos limites do Estado, nem compraram ou usaram o produto da empresa ré na referida jurisdição estadual.12

Rebatendo a referida questão processual, as autoras sustentaram a competência da jurisdição do Missouri, na medida em que uma das empresas demandadas (a JJCI) mantinha relações contratuais de longo prazo com a empresa Pharma Tech Industries, considerada como uma sister company, com sede em Missouri, para a fabricação, embalagem e fornecimento do talco Johnson’s Baby, dentre outros produtos.

A Corte de primeira instância decidiu por manter a jurisdição do Missouri mesmo em relação às demandas das autoras não residentes no referido Estado, em razão da relação contratual existente entre as empresas rés com a Pharma Tech Industries – entendendo-se que a conduta das rés satisfez o estatuto de “braço longo do Missouri”, porque comprovadamente elas realizavam negócios no Estado de Missouri.

Outro argumento processual levantado pelas empresas rés foi a necessidade de separação das demandas individuais pela inviabilidade de formação do litisconsórcio. Segundo a J&J, cada caso deveria ser analisado singularmente, pois a prova da causa específica da origem da doença para cada autora seria diferente.

De outra sorte, argumentaram as autoras que eventuais diferenças na prova da causalidade não eram suficientes para impedir a junção de reivindicações pela responsabilidade pelo fato do produto. Alegaram, em síntese, que o litisconsórcio não ofenderia o due process, na medida em que o Tribunal de primeira instância instruiu o Júri a analisar cada caso singularmente, perquirindo se o uso do produto foi a causa adequada e determinante que contribuiu diretamente para a lesão individual de cada autora.

As requerentes apresentaram “evidências de causalidade específica” atestadas por especialistas, demonstrando ao Júri, de forma detalhada, a história pessoal de cada uma, opinando acerca de “quais aspectos de sua história a tornaram mais ou menos em risco de desenvolver câncer de ovário, e concluiu que a exposição ao talco causou ou contribuíram diretamente para causar seu câncer de ovário.”13

Assim, ainda que as empresas rés tenham sustentado que as autoras foram expostas ao produto em diferentes períodos, o litisconsórcio permitiu ao Júri considerar a suposta presença de amianto no talco da J&J ao longo de várias décadas (desde 1960), onde diferentes minas foram usadas para fornecer talco para os produtos.

A respeito da formação do litisconsórcio, portanto, o Tribunal de primeira instância negou a moção das rés para separar as demandas das requerentes, entendendo que todas elas sofreram os mesmos tipos de danos e que a causa de pedir era comum às mesmas, existindo questões comuns de fato e de direito que autorizavam o julgamento conjunto das ações.

O mesmo entendimento foi mantido pelo Tribunal de Apelação do Missouri, no sentido de rejeitar o argumento das empresas rés de que o Missouri Rule of Civil Procedure, em analogia ao Federal Rule of Civil Procedure, exigia julgamentos separados.

Dessa forma, o julgamento das 22 imputações de responsabilidade civil foi agrupado em uma sessão do Tribunal de Júri Popular civil, que ocorreu ao longo de seis semanas, tendo sido ouvidas mais de trintas testemunhas.

Ao final do julgamento, o Tribunal do Júri considerou procedentes os pleitos indenizatórios, condenando as empresas rés ao pagamento de valores idênticos para cada uma das 22 autoras (US$ 25 milhões em compensatory damages, totalizando US$ 550 milhões) e arbitrando o montante de US$ 990 milhões como punitive damages contra a JJCI e US$3.15 bilhões em punitive damages contra a J&J.14

Referida sentença do Tribunal do Júri foi impugnada junto à Corte de Apelação do Missouri, que reavaliou diversos critérios estabelecidos pela decisão apelada, quais sejam: 1) a repreensibilidade da conduta das rés – considerando a chamada “repreensibilidade significativa”, na medida em as empresas sabiam que seu talco continha amianto durante anos e ainda sim se recusaram a adotar métodos de teste mais precisos, promovendo métodos menos precisos e se recusando a usar uma alternativa segura em razão dos altos custos envolvidos; 2) a disparidade entre o dano real ou potencial sofrido e o valor dos danos punitivos – o Tribunal observou que “não existe uma linearidade a ser seguida, reconhecendo que o valor da indenização  excedendo uma proporção de um dígito entre danos punitivos e compensatórios, a um grau, irá satisfazer o devido processo”; e 3) a diferença entre os danos punitivos e as sanções civis autorizadas em casos comparáveis – ao calcular os valores, o Tribunal dividiu cada indenização punitiva da ré no valor de indenizações compensatórias pelas quais foi considerada responsável.

Dando parcial provimento ao recurso, a Corte de Apelação reduziu o valor agregado de indenizações punitivas, fixando-as em $900 milhões contra a JJCI, e em mais de $715 milhões contra a J&J.15

A Suprema Corte do Missouri, por sua vez, negou o pedido de revisão da decisão da Corte de Apelação do Missouri.

Em julho de 2021, a Suprema Corte dos Estados Unidos inadmitiu Writ of Certiorari16  apresentado pela Johnson & Johnson e por sua subsidiária (JJCI), para que se pronunciasse a respeito de uma possível violação da garantia do devido processo legal pela excessiva desproporção entre as condenações compensatória e punitiva.

Dentre os quesitos suscitados perante a Suprema Corte por via do referido Writ, indagou-se: O valor de uma condenação por punitive damages, quando ultrapassa substancialmente o valor de uma condenação por compensatory damages, viola o princípio do devido processo legal? 17

A admissão dos Writs é discricionária e se dá por meio de simples votação dos ministros da Corte18. Dentre os motivos que ensejaram a recusa de revisão do caso pela Suprema Corte, sobressaíram a ausência de demonstração de violação ao devido processo legal e à firme orientação de precedentes a respeito da definição da proporção máxima (na casa de um dígito) entre os compensatory e os punitive damages.19

Nexo de causalidade

No julgamento do caso, é interessante perceber como o sistema de justiça norte-americano avaliou o nexo de causalidade alegado pelas demandantes para imputar às empresas rés a responsabilidade civil pelo consumo do talco da J&J.

Nesse sentido, as empresas rés argumentaram, fundamentalmente, que a pretensão indenizatória das autoras se fundava em alegações inconsistentes ou insubsistentes, que não conduziriam à demonstração da existência de nexo causal entre o diagnóstico da doença (câncer ovariano) e o consumo do talco por elas produzido.

A ausência de nexo causal, assim, foi sustentado com base em três linhas argumentativas: I) as requerentes apresentavam fatores de risco completamente diversos para o desenvolvimento da doença, algumas tinham uma predisposição genética ou familiar para o câncer, enquanto outras não; II) as autoras teriam usado produtos à base de talco em diferentes níveis de tempo e de intensidade: e III) algumas autoras apresentaram um quadro de remissão completa da doença, enquanto outras faleceram em decorrência do agravamento do quadro clínico.

É importante destacar que, na jurisdição do Estado de Missouri, dois critérios são avaliados para a determinação do nexo causal: a “causação de fato” e a “causação próxima”. Assim, o autor de uma ação indenizatória deve demonstrar uma negligência do réu que tenha causado diretamente ou contribuído diretamente para causar a lesão alegada, a fim de se estabelecer o nexo de causalidade.

Diante das referidas causas de fato e próxima, no julgamento em questão entendeu-se que houve prova suficiente de causação de câncer para cada autora, a partir da avaliação individualizada realizada pelo Tribunal do Júri com base na alegação de utilização do produto em relação a lesão de cada indivíduo, mediante vereditos deliberados separadamente.

Nesse contexto, o grande fundamento da condenação bilionária efetivada no caso Gail L. Ingham et al. v. Johnson & Johnson e JJCI foi a gravíssima negligência das empresas rés em deixar de alertar os consumidores que o pó de talco por elas fabricado e distribuído continha amianto, escondendo esse fato por décadas.20

Para além disso, ainda a J&J jamais conseguiu demonstrar a inexistência de comprovação firme de que o produto (pó de talco) seria incapaz de causar câncer de ovário.

Ao contrário, aliás, as empresas confessaram que sabiam que a Food and Drug Administration (FDA) opinara que “uma possível associação” entre talco cosmético e câncer de ovário “é difícil de descartar”, e que o IARC (International Agency for Research on Cancer) opinara que “o uso perineal de pó corporal à base de talco é possivelmente cancerígeno”.

Em outubro de 2019, a FDA detectou evidências de contaminação de amianto no pó no talco, compelindo a J&J a fazer recall voluntário de produtos para amianto e aconselhando os consumidores “a pararem de usar produtos afetados”.

Em 2020, após O Congresso e o Departamento de Justiça abrirem investigações, as empresas rés finalmente cederam e removeram o talco de seus produtos vendidos nos Estados Unidos e Canadá.

A Johnson & Johnson anunciou que deixará de fabricar e comercializar pó de talco para bebês em todo o mundo a partir de 2024 e que tomou a decisão comercial de fazer a transição para um portfólio de talco para bebês à base de amido de milho.21

Apesar de toda a controvérsia mundial envolvendo o amianto, a substância é amplamente produzida e usada no Brasil, em que pesem os esforços para que seja banida. O Brasil é o terceiro maior produtor e exportador de amianto, que é vendido para países como Colômbia e México. O país também é o quinto maior consumidor do produto.22

———-

1 “Amendment XIV (ratified July 9, 1868), Section 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State whrein they reside. No State shall make os enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”.

2 Trata-se da “Divisão de Consumidores”, representada pela subsidiária Johnson & Johnson Consumer Inc. (JJCI), criada em 1979.

3 No Brasil, o mesmo produto é vendido como Talco Johnson’s Baby.

4 Nesse sentido, ver ROHL, Arthur N. LANGER, Arthur M. Identification and Quantification of Asbestos in Talc. Environmental Health Prospectives. Vol. 9, 1974, pp. 95-109. Disponível em: . Acesso em setembro de 2022.

5 No Brasil, o amianto foi muito utilizado na fabricação de telhas e caixas d’água. Em 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3460, n. 3470, n. 3356 e n. 3357 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 109. No mérito, o STF considerou que a Lei Federal 9.055/95, que permitia uma utilização em nível supostamente seguro do amianto, foi esvaziada de conteúdo em função da evolução científica e de seguidos estudos clínicos atinentes ao potencial cancerígeno da substância. Tanto por isso, as leis estaduais e municipais que proibiam a produção e comercialização do amianto tiveram as respectivas declarações de constitucionalidade.

6 Cf. Instituto Nacional do Câncer. INCA (online). Disponível em: . Acesso em setembro de 2022.

7 Cf. dados do International Ban Asbestos Secretariat, disponível em

8 KWUN, Aileen. “Under Trump’s EPA, asbestos might be making a comeback”. Fast Company (online). Disponível em: . Acesso em setembro de 2022.

9 Idem.

10 LLOYD’S. Stranded Assets: the transition to a low carbon economy. Overview for the insurance industry. Emerging Risk Report 2017: Innovation Series. Society and Security. Disponível em: . Acesso em setembro de 2022.

11 Cf. Copland, J. R. 2004. Asbestos. Point of Law [online]. Disponível em: . Acesso em setembro de 2022.

12 Conforme alegou a empresa ré “did not purchase or use Petitioners’ products in Missouri, did not rely on Missouri advertising in making their purchasing decisions, and were not injured in Missouri (the nonMissouri plaintiffs. Disponível em: https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/20/20-1223/170734/20210302153815743_Ingham%20Petition%20-%203-2%20Final.pdf. Acesso em  setembro de 2022, p. 23-24.

13 Justia U.S. Law. Disponível em: https://cases.justia.com/missouri/court-of-appeals/2020-ed107476.pdf?ts=1592925147. Acesso em setembro de 2022.

14 “The jury awarded  $550  million  in  actual  damages  ($25  million  multiplied  by twenty-two Plaintiffs) jointly and severally against Defendants.  The jury recommended, and the trial court awarded, $990 million in punitive damages against JJCI and $3.15 billion against J&J, yielding ratios of 1.8:1 for JJCI and 5.72:1 for J&J.” JUSTIA US Law. Disponível em: https://law.justia.com/cases/missouri/court-of-appeals/2020/ed107476.html. Página 77, Acesso em 25 de setembro de 2022.

15 “Reduce the  punitive  damages  award  against  JJCI  to  $900  million.  Because  we  determined  there  is  personal  jurisdiction  over  J&J  on  five  of  the  twenty-two Plaintiffs’  claims,  we  reduce  the  punitive  damages  award  against  J&J  to  $715,909,091.” Ibid., p. 78.

16 A íntegra da petição pode ser lida aqui: . Acesso em setembro de 2022.

17 Do original: “Whether a punitive-damages award violates due process when it far exceeds a substantial compensatory-damages award”.

18 De acordo com o Regimento Interno da Suprema Corte em sua Regra (“Rule”) n. 10, a aceitação de um Writ of Certiorari é matéria discricionária por parte dos Justices. O deferimento do Writ será dado quando houver “razões convincentes” (compelling reasons) e a votação se dá de forma minoritária, ou seja, pelo menos quatro dos nove membros da Corte devem votar para ouvir a arguição do caso. Se o mínimo não é atingido, publica-se apenas a decisão denegatória, sem qualquer fundamentação. Estima-se que, dos 10 mil recursos interpostos anualmente perante a Suprema Corte, um pouco menos de 100 deles são aceitos para serem arguidos.

19 Decisão disponível em: www.supremecourt.gov/DocketPDF/20/20-1223/176061/20210419150800587

20 Idem.

21 Johnson & Johnson Consumer Health to Transition Global Baby Powder Portfolio to Cornstarch | Johnson & Johnson (jnj.com)

22 Johnson’s vai parar de fabricar talco para bebês: há riscos no produto? Jornal Estado de Minas, ed. 12/8/22.

Artigo originalmente publicado em: https://www.migalhas.com.br/coluna/direito-privado-no-common-law/374964/a-responsabilidade-civil-da-johnson–johnson-na-contaminacao-do-talco