Thaís G. Pascoaloto Venturi
Segunda-feira, 01 de novembro de 2021.
Dentre as alternative dispute resolution, os modelos utilizados para a mediação de conflitos tradicionalmente destacam-se pelo seu viés facilitador, transformador ou avaliativo, com o objetivo de viabilizar a solução consensual da disputa por via de um acordo entre as próprias partes envolvidas. Implica a mediação, assim, um verdadeiro modelo de autocomposição de conflitos.
Já o modelo arbitral é bastante conhecido em todo o mundo, instituído mediante a eleição de um árbitro ou de uma entidade arbitral competente para processar e adjudicar a causa mediante sentença. A arbitragem, portanto, revela um verdadeiro sistema de heterocomposição de conflitos.
Há muitos anos, no entanto, vem se destacando cada vez mais no sistema norte-americano um modelo híbrido de resolução de disputas denominado Binding Mediation, também conhecido como Mediação-Arbitragem (Med-Arb). A referida modalidade se inicia por uma abordagem de mediação tradicional que, diante da não obtenção do acordo, gera ao mediador a responsabilidade pela decisão da disputa. O mediador, que até então atuava como terceiro facilitador da solução consensual, passa a adjudicar o conflito.
Como facilmente se percebe, referido modelo causa perplexidade e estranheza ao ser analisado à luz da legislação brasileira. Relembre-se que a Lei de Mediação prevê expressamente que “o mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador” (artigo 7º).
Para melhor compreender as premissas e justificativas desse especial e ambíguo modelo resolutório – que envolve a conjugação de regras e técnicas de mediação e de arbitragem sem as adotar integralmente – analisamos inicialmente os modelos de mediação comumente aplicados.
Mediação Facilitadora (Facilitative Mediator Style)
Um dos principais papeis desenvolvidos pelo mediador é o de facilitar o diálogo e eventuais negociações entre as partes em conflito que, por inúmeras razões, não conseguiriam chegar a uma solução amistosa sem a assistência de uma pessoa neutra e alheia à relação controvertida.[1]
Comumente, o mediador intervém em uma negociação até então não concluída pelas partes, incumbindo-lhe uma inicial avaliação geral do caso, uma espécie de diagnóstico pelo qual apura as principais dificuldades envolvidas. O conhecimento do mediador acerca de todas as questões intrínsecas e extrínsecas à negociação é vital para o estabelecimento de estratégias a serem adotadas durante o procedimento mediatório.[2]
No modelo de mediação facilitadora enfatizam-se os interesses das partes. O mediador facilitador é tido como um terceiro que encoraja as partes a resolverem os seus próprios problemas com criatividade, facilitando a comunicação entre elas[3], elaborando, quando necessário, questões direcionadas para ajudá-las a avaliarem o que elas precisam[4] e a partir daí quais soluções enfatizar. É possível, ainda, que o mediador encorage os participantes a debaterem possíveis soluções.
O objetivo do mediador facilitador é fazer as partes se concentrar no seu próprio poder de autodeterminação e de empoderamento, sem se desviar das suas essenciais características de neutralidade e de imparcialidade. O mediador, como é óbvio, não exige que os participantes aceitem as suas sugestões rumo à solução consensual.[5] De todo modo, a mediação será baseada em entendimento, com vistas a resolver o conflito através de uma compreensão mais profunda das próprias partes e das perspectivas uns dos outros, enfatizando a responsabilidade pelas suas próprias decisões. [6]
Mediação Transformativa (Transformative Mediator Style)
O modelo de mediação transformativa volta-se a um processo de verdadeira transformação das partes, como uma oportunidade de redimensionarem o conflito, trabalhando a partir das suas perspectivas para reavaliar os seus interesses, sempre conjugados com o reconhecimento das necessidades da outra parte.[7]
O foco central desse modelo de mediação implica entender que o conflito sempre estará presente na vida em sociedade, mas a forma de como lidar com ele constitui a chave para conseguir transformar as pessoas. O conteúdo emocional é determinante para a valorização dos indivíduos, a partir do conhecimento da visão do outro.[8]
Na mediação transformativa o processo em si é mais enfatizado do que propriamente a solução da controvérsia por meio de um acordo, que não seria o único resultado possível.[9]
Muitas são as críticas e desconfianças quanto a esse modelo transformativo de mediação, tais como: i) a mediação transformativa é baseada na crença de que as partes em disputa estão habilitadas para decidirem se e como vão resolver a sua disputa, (“empowerment and recognition are emphazied”); ii) em que pese as partes sejam encorajadas a se expressarem por elas mesmas, não se sabe se efetivamente conseguirão reconhecer as razões para as ações dos outros; iii) indaga-se até que ponto seria possível enfatizar as condutas positivas e não as negativas, propiciando a cada parte uma transformação individual, na medida em que se tornam mais confiantes e menos conflitantes com a postura e o problema do outro.[10]
Por um tal modelo, acredita-se que o conflito induz a oportunidade para que os indivíduos mudem (transformem) sua interação com relação aos outros. As partes em disputa podem tomar as suas próprias decisões definindo como e o que discutir.
O papel do mediador, assim, é o de apoiar esse processo transformativo, esclarecendo questões e pontuando as discussões, a fim de promover a confiança na tomada de decisões. Para o sucesso da mediação a interação das partes é essencial, pois resulta em uma compreensão da situação e perspectiva do outro.[11]
Mediação Avaliativa (Evaluative or directive[12] Mediator style)
O modelo de mediação avaliativa se baseia na intervenção direta do mediador, forte na concepção de que não é suficiente apenas facilitar o diálogo entre as partes para que, por meio de seu próprio poder de autodeterminação, cheguem sozinhas a uma decisão. Segundo esse método, o papel do mediador vai bem além.[13]
Sustenta-se a possibilidade de que o mediador dê a sua própria opinião acerca de questões específicas, na medida em que o mediador poderá, em muitos casos, possuir expertises nos assuntos enfrentados no procedimento mediatório. Dessa forma, o mediador é autorizado e incentivado a dar conselhos legais às partes, demonstrando, por exemplo, como os tribunais vêm decidindo casos semelhantes e, a partir disso, sugerindo caminhos para a resolução da disputa.[14]
Uma das principais críticas a esse modelo, todavia, é a de que o mediador pode influenciar os participantes a adotarem a sua opinião, direcionando o resultado das negociações e comprometendo, assim, a sua neutralidade e imparcialidade.
No entanto, parece inegável que a mediação avaliativa se apresenta extremamente pragmática. Na medida em que o mediador não se afaste dos seus deveres e responsabilidades, é possível auxiliar as partes a chegar a soluções bastante razoáveis e eficientes, fornecendo, dentro do procedimento mediatório, conhecimentos e habilidades extremamente relevantes e decisivas para a obtenção do melhor resultado possível, dando às partes uma avaliação realística da situação.
Para isso, todavia, é essencial que a atuação do mediador seja efetivamente neutra, estabelecendo uma relação de respeito e confiança com as partes.
Não se perde de vista que o essencial papel do mediador é o de promover a comunicação entre as partes e assessorá-las para a resolução do conflito, sem obviamente impor a sua solução. Entretanto, estando as partes devidamente informadas a respeito de como funcionará o procedimento de mediação avaliativa, bem como das suas possíveis implicações, afastar-se-ia o risco de um suposto comprometimento do mediador em razão do aconselhamento efetivado no intuito da resolução da disputa através daquilo que foi mutuamente combinado.
Mediação Vinculativa (Binding Mediation)
Também conhecida como Med-Arb, ou mediação vinculativa, esse método de resolução de disputas envolve um processo pelo qual as partes concordam em submeter a disputa inicialmente a uma mediação que, acaso frustrada, imediatamente se converte em procedimento adjudicatório, atribuindo-se a responsabilidade para a decisão da disputa ao próprio mediador.[15]
A ideia central é a de se combinar elementos da mediação e da arbitragem para auxiliar os interessados a resolverem as suas disputas de forma efetiva, senão consensualmente, por via de uma decisão. Assim, o referido procedimento de resolução de disputas garante às partes extrema resolutividade, na medida em que, diante da não obtenção de acordo por via da mediação, a disputa será então arbitrada.
Um dos aspectos mais importantes da mediação vinculativa é a especificidade da convenção que a estabelece, pela qual as partes avençam a sua vinculação à eventual decisão do mediador-árbitro, caso não obtenham um acordo na mediação. Por tal razão, é imprescindível que as partes aceitem voluntária e conscientemente em submeter a disputa a um tal modelo de Med-Arb.
Nesse modelo, repare-se, o processo de resolução de disputas envolve a mediação e a arbitragem como dois instrumentos autônomos, mas interdependentes. Métodos e técnicas negociais são subsequenciadas pela probabilidade da decisão arbitrada.
Uma das etapas mais importantes desse procedimento consiste na mudança da figura do mediador para árbitro. Sendo essa a hipótese, as partes apresentarão novamente seu caso perante o árbitro (o antigo mediador), porém, desta feita, no intuito de convencê-lo de que suas posições são as corretas. O árbitro ouvirá as apresentações das partes e poderá fazer perguntas de esclarecimento. Após, no mesmo dia ou posteriormente, proferirá a decisão sobre a disputa, vinculante às partes.
Repare-se que esse sistema não se confunde com a pura atribuição da resolução do conflito à arbitragem. A grande diferença – a depender das específicas disposições da convenção desenhada pelas partes -, pode ser a circunscrição da cognição do mediador, para fins de decisão, aos elementos e tratativas já trazidas ao seu conhecimento pelas partes, não se abrindo espaço para produção de novas provas.
Para os defensores da Med-Arb, as maiores vantagens a serem destacadas nesse modelo de ADR seriam: i) maior probabilidade de o acordo ser negociado (increased likelihood of negotiated settlement); ii) economia de tempo (time-saving); iii) custos mais baixos (cheaper); iv) procedimento mais flexível (flexible).[16]
Por outro lado, as críticas voltadas contra a Med-Arb se fundamentam, em síntese: i) no desequilíbrio de poder (power imbalances) – na medida em que tal fator pode interferir diretamente na livre escolha das partes; ii) na maior pressão imposta às partes (pressure); iii) na renúncia ao modelo de adjudicação tradicional.
Por conta da imprecisão de convenções que estipulam o meio resolutório de conflito, a conjugação dos métodos da mediação e da arbitragem por via da Med-Arb nem sempre é clara, gerando inúmeras controvérsias a respeito da validade, eficácia e vinculatividade da decisão ou acordo gerados.
O grande risco que se corre pelo não esclarecimento preciso do significado de um tal modelo conjugado de mediação e arbitragem é o da impugnação de seu resultado, com base nos tradicionais pressupostos autônomos de cabimento e validade de cada um desses métodos de alternative dispute resolution, interpretados com exclusividade.
Exemplificativamente, no caso Miller v. Miller (2016), o Tribunal Superior da Pensilvânia invalidou uma decisão tomada em uma pseudo Med-Arb, entendendo que a resolução da disputa não obedecera genuinamente a um modelo de binding mediation, senão de uma autêntica arbitragem. Isso porque, segundo referido Tribunal, na convenção instituidora do procedimento resolutório, as partes utilizaram a expressão “vinculante” no sentido de concordarem com um procedimento verdadeiramente arbitral, apesar do uso da expressão “mediação” inserida na convenção.[17]
Por outro lado, no caso Tirreno v. The Hartford, (2015), processado no Estado de Connecticut, as partes inicialmente acordaram, por via oral, resolver sua disputa por meio de uma mediação vinculativa. Diante da frustração da solução consensual do conflito por meio da mediação, o mediador passou a atuar como árbitro e emitiu uma decisão condenatória de uma das partes, inclusive mediante o cálculo da indenização devida.[18]
Em que pese ter concordado com o referido modelo, a parte condenada na bindig mediation recusou-se a aceitar a decisão proferida, judicializando a disputa sob a justificativa de que o procedimento utilizado foi verdadeiramente uma arbitragem e não uma mediação vinculativa. Sendo assim, a arbitragem deveria ser considerada inválida na medida em que, de acordo com as regras de arbitragem de Connecticut, qualquer estipulação de procedimentos arbitrais deve ser realizada por escrito.
O Tribunal de primeira instância concedeu a moção pelo cumprimento da decisão, avalizando o modelo da Med-Arb.[19] O Tribunal de Apelação de Connecticut, por sua vez, manteve a decisão condenatória, concluindo que no caso concreto não houve manifestação clara e direta das partes a respeito de instauração de uma verdadeira arbitragem. A Corte entendeu que se tratou de autêntica mediação vinculativa, que não se confunde com a arbitragem.
Assim sendo, o procedimento entabulado pelas partes não estava sujeito ao Estatuto de Arbitragem daquele Estado, confirmando-se a decisão do Tribunal de primeira instância no sentido de se fazer cumprir a decisão do mediador-árbitro.[20]
Nesse sentido, é interessante perceber que, no referido caso, a decisão tomada pelo mediador foi considerada vinculativa na medida em que se baseou nos elementos de convicção e tentativas de negociação entabuladas pelas partes, mas não como uma decisão proferida por um autêntico árbitro.[21] Quando a convenção da ADR confere a um mediador a autoridade para resolver quaisquer disputas não resolvidas pela mediação, a decisão resultante pode ser considerada como natural decorrência do modelo conjugado de Med-Arb, inconfundível com uma pura mediação ou uma pura arbitragem.
Em conclusão, parece evidente a viabilidade da livre conjugação dos diversos sistemas de alternative dispute resolution para a resolução de disputas. Isso se revela altamente relevante para a adequação do procedimento resolutório às inerências próprias de cada conflito de interesses.
Entretanto, para que os resultados obtidos pelos modelos resolutórios avençados pelas partes possam oferecer a segurança e estabilidade que deles se espera, é crucial que as respectivas convenções que os criam sejam claras e precisas a respeito dos procedimentos, das competências, das eficácias e das vinculações desejadas.
[1] De acordo com o Programa de Negociação de Harvard Law School, “In facilitative mediation or traditional mediation, a professional mediator attempts to facilitate negotiation between the parties in conflict. Rather than making recommendations or imposing a decision, the mediator encourages disputants to reach their own voluntary solution by exploring each other’s deeper interests. In facilitative mediation, mediators tend to keep their own views regarding the conflict hidden. Disponível em https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/types-mediation-choose-type-best-suited-conflict/. Acesso em 13 de outubro de 2021.
[2] “A facilitative mediator assists parties with their communications and negotiations. The mediator’s strategies are designed to help parties identify the issues in dispute, understand their real needs nd interests, and formulate options for settlement.”. NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Alternative Dispute Resolution. In a Nutshell. 4 ed., S.Paul, MN: West Group, 2013, p.96.
[3] Dentre as técnicas empregadas no modelo da medição facilitadora é a mediação narrativa focada na cultura e no compartilhamento de histórias, as partes são encorajadas a resolverem os problemas através de uma compreensão profunda das suas narrativas e culturas. “Narrative Mediation: focuses on culture and shared stories as the forces which shape partie’s interests and positions; parties are encouraged to resolve problems through a deep understanding of their shared narratives and culture.” NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Alternative Dispute Resolution. In a Nutshell. p. 96.
[4] Outra técnica utilizada no modelo de mediação facilitadora é baseada no “entendimento” que visa resolver o conflito através de uma compreensão profunda das partes da sua própria perspectiva e da dos outros, isto é, enfatiza a responsabilidade das partes pelas suas próprias decisões. “Understanding-based Mediation aims to resolve conflict through deeper understanding by the parties of their own and each other’s perspectives. It emphasizes the parties’ responsability for their own decisions.” NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Alternative Dispute Resolution. In a Nutshell. p. 96.
[5] “The facilitative mediator’s goal is to avoid a directive approach while concentrating on party empowerment and self-determination. A facilitative mediator may act in a directive capacity to the extent the mediator decides which questions to pose, which solutions to emphasize, and how she engages the participants. Nevertheless, the facilitative mediator should be capable of maintaining neutrality and impartiality as long as she does not require participants to accept her suggestions”. EXON, Susan Nauss. Advanced Guide for Mediators. San Francisco: Lexis Nexis, 2014, p. 15-16.
[6] EXON, Susan Nauss. Advanced Guide for Mediators, p. 15.
[7] Os pioneiros da concepção da mediação transformativa foram os Professores Robert A. Baruch Bush e Joseph P. Folger. The promise of mediation. The transformative approach to conflict.
[8] De acordo com o Programa de Negociação de Harvard Law Schol: “In transformative mediation, mediators focus on empowering disputants to resolve their conflict and encouraging them to recognize each other’s needs and interests. First described by Robert A. Baruch Bush and Joseph P. Folger in their 1994 book The Promise of Mediation, transformative mediation is rooted in the tradition of facilitative mediation. At its most ambitious, the process aims to transform the parties and their relationship through the process of acquiring the skills they need to make constructive change.” Disponível em https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/types-mediation-choose-type-best-suited-conflict/. Acesso em 13 de outubro de 2021.
[9] “Nos EUA, em 1994, diante de uma situação de elevada litigiosidade, os Correios, um dos maiores empregadores dos EUA, adotaram um programa de mediação transformativa para os conflitos entre seus funcionários no ambiente de trabalho, e os resultados foram reveladores, não apenas com base nos acordos obtidos (settlement rate), mas também na adesão e participação das partes (participation rate). Trata-se do U.S. Postal Service REDRESS (Resolve Employment Disputes Reach Equitable Solutions Swiftly) Mediation Program, um programa inovador no ambiente corporativo. A maior parte dos litígios nos Correios estava ligada à discriminação de empregados, e o volume de reclamações informais chegava a 30.000 por ano, muitas delas gerando longas e caras batalhas judiciais. Com o programa, os empregados que apresentassem reclamações de discriminação poderiam optar pela mediação antes de começar o processo formal de investigação interna. A presença na mediação tornou-se obrigatória para os gerentes que tivessem sido nomeados, muito embora eles fossem livres para fazer concessões ou não durante a participação do processo. Após ser testado em algumas cidades, em 1997 o programa adquiriu status nacional, sendo as mediações realizadas por terceiros neutros. Nos primeiros 22 meses de operação, os resultados foram impressionantes: de setembro de 1998 a junho de 2000, 17.645 disputas informais foram mediadas pelo programa REDRESS e, destas, 80% foram resolvidas. O programa também inspirou outras Agências Federais a usarem a mediação transformativa em seu ambiente de trabalho, dentre elas a Transportation Security Administration”. GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação & Judiciário no Brasil e nos EUA. Condições, desafios e limites para a institucionalização da Mediação no Judiciário. Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe (coords.). Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 58-59.
E, ainda, “REDRESS mediation provides a fast, fair, neutral, and informal alternative to traditional EEO counseling. The disputing parties meet with a non-postal, impartial third-party mediator who assists them in discussing and resolving their disputes. The REDRESS program uses the transformative model of mediation which strives to change the on-going interaction between the parties toward a positive direction. REDRESS mediations operate differently than most court directed mediations as the parties are strongly encouraged to play a more active role than the mediator or the parties’ representatives.” Disponível em https://about.usps.com/who/legal/redress/. Acesso em 09 de outubro de 2021.
[10] “The shift is away from a problem-solving outcome and toward a more open communication style; parties achieve moral growth by emphasizing individual empowerment and recogniyion. In other words, the emphasis is on shifts in parties interaction, shifts from relative weakness to greater strength (the empowermment dimension) and movement from self-absorption to openness (the recognition dimension). Recognition applies to a person’s ability to empathize and begin to understand the other party’s perspectives and points of view, not receiving recognition from another”. EXON, Susan Nauss. Advanced Guide for Mediators. p. 16.
[11] NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Alternative Dispute Resolution. In a Nutshell. p. 96.
[12] O professor Leonard L. Riskin propõe uma mudança terminológica nos termos evaluative para directive e facilitative para elective.
[13] De acordo com o Programa de Negociação de Harvard Law School: “Standing in direct contrast to facilitative mediation is evaluative mediation, a type of mediation in which mediators are more likely to make recommendations and suggestions and to express opinions. Instead of focusing primarily on the underlying interests of the parties involved, evaluative mediators may be more likely to help parties assess the legal merits of their arguments and make fairness determinations. Evaluative mediation is most often used in court-mandated mediation, and evaluative mediators are often attorneys who have legal expertise in the area of the dispute.” Disponível em https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/types-mediation-choose-type-best-suited-conflict/. Acesso em 13 de outubro de 2021.
[14] “The approach of an evaluative mediator goes beyond facilitation and usually involves some type of assessment. This may consist of an opinion or prediction as to a specific court outcome or legal advice on a specific issue. The subject of mediator evaluation is a topic of considerable debate. In general, the argument in favor of evaluation argues for flexibility in the mediator’s role while the opposing argument holds that evaluation compromises the mediator’s neutrality.” NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Alternative Dispute Resolution. In a Nutshell, p. 97.
[15] De acordo com o Programa de Negociação de Harvard Law School: “In med-arb, a mediation-arbitration hybrid, parties first reach agreement on the terms of the process itself. Unlike in most mediations, they typically agree in writing that the outcome of the process will be binding. Next, they attempt to negotiate a resolution to their dispute with the help of a mediator. If the mediation ends in an impasse, or if issues remain unresolved, the process isn’t over. At this point, parties can move on to arbitration. The mediator can assume the role of arbitrator (if he or she is qualified to do so) and render a binding decision quickly based on her judgments, either on the case as a whole or on the unresolved issues. Alternatively, an arbitrator can take over the case after consulting with the mediator.” Disponível em https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/types-mediation-choose-type-best-suited-conflict/. Acesso em 13 de outubro de 2021.
[16] ADR Times. Binding Mediation (Med.-Arb.): affordable dispute resolution. Disponível em https://www.adrtimes.com/binding-mediation/, acesso em 07 de outubro de 2021.
[17] Miller v. Miller, 2016 WL 6301602 (Pa.Super. 2016). Disponível em: https://law.justia.com/
Acesso em 15 de outubro de 21
[18]Disponível em: https://cases.justia.com/connecticut/court-of-appeals/2015-ac36879.pdf?ts=1449590744. Acesso em 17 de outubro de 2021.
[19]Disponível em: https://cases.justia.com/connecticut/court-of-appeals/2015-ac36879.pdf?ts=1449590744. Acesso em 17 de outubro de 2021.
[20] “We conclude that trial court did not err when it refused to categorize the parties’ chosen method of adjudication of their dispute as an arbitration proceeding an subsequently granted the motion enforce the settlement agreement. There was not a clear and direct manifestation, among their words, writings, or actions that indicated that the parties intended to adjudicate their dispute through arbitration.” Disponível em: https://cases.justia.com/connecticut/court-of-appeals/2015-ac36879.pdf?ts=1449590744. Acesso em 17 de outubro de 2021.
[21] ORLOFSKY, Jonah. Binding mediation is not the same as arbitration. Disponível em: https://www.americanbar.org/groups/litigation/committees/alternative-dispute-resolution/practice/2015/binding-mediation-is-not-same-as-arbitration/. Acesso em 15 de outubro de 2021.
